…e de maneira pouco fundamentada não me parece que Dworkin supere o positivismo. Penso que até o complementa.
Por um lado não consegue superar a “falácia naturalística” acusada por Hume e Kant (mas este argumento não é decisivo). E por outro os princípios jurídicos têm como base as normas.
Arthur Kaufmann, também a não ultrapassa, mas a história causa um hábito na sociedade e esse hábito, após a criação de um costume, pode ser normativo.
A melhor posição parece ser a de Castanheira Neves, (que penso fundar-se em Habermas). O “consenso social” tem, contudo, de atender à função do Direito que é permitir a vida em sociedade e não pode criar desigualdades uma vez que os Homens são, de certo modo, iguais por Natureza. Também tem que ter sempre como limite a Liberdade e a proibição da autodestruição da sociedade (sociedade que se quer livre com Homens iguais).
O imperativo categórico kanteano pedece dos problemas apontados por Dilthey. Em última análise é uma teorização que tenta racionalizar a moral cristã. Para além disso aponta para princípios absolutos e estes podem levar à tirania.
Contra Canaris e a teoria da interacção entre o sistema interno e o externo não tenho nada. Excepto talvez o facto de ela ser excessivamente formalista, com critérios muito vagos.
O Positivismo também não me serve porque é demasiado simplista e redutor. Em última análise, as “normas fundamentais” necessitam de um Metadiscurso (acho que não estou a adulterar a expressão do Prof. Canotilho). A interpretação das regras jurídicas tem de ter uma base normativa prévia, a interpretação tem, por isso, que ter uma base ontológica para poder determinar o dever ser das normas. Para além disso o positivismo, na sua aparente neutralidade, não é moralmente neutro, absorve a falta de neutralidade dos processos de produção normativa. Não se lembra de que o jus pode estar sujeito à ragione di stato (embora tenha de limitá-la) ou, numa expressão mais feliz, pode ter uma utilidade política. E é cego! (Para além desta crítica há uma infinidade delas em Habermas, Castanheira Neves, Dworkin, Ricoeur…)
Esta opinião é a de um fulano que não tem as ideias devidamente arrumadas e fundamentadas. E para além disso é senhor de um discurso muito básico.
(E o contencioso da UE ali à espera!)
