Porque é que hoje se fala cada vez mais na legitimidade do Direito?
Quando Suárez perguntava se era lícito a um mandar em muitos, tinha a resposta afirmativa facilitada, porque o direito era fundado no "direito natural", que por sua vez fazia parte da "lei eterna" difundida nos homens através da lei divina…
Começando pelo princípio, com muita simplicidade e com alguma falta de estudo porque ainda queria estudar melhor umas questões.
O direito Romano era fundado nos mores maiorum isto é "numa tradição de comprovada moralidade" (Sebastião Cruz). Toda a legitimidade do fas e do jus fundam-se na religião. Quando a religião do império é substituída, a legitimidade do direito continua a ser a religião, desta vez a Católica, que na sua origem, para evitar o colapso do Império e as dissensões desta, vem absorver muito da tradição das antigas crenças, mesmo das pertencentes aos povos do latium.
Esta construção religiosa tem, na minha modesta opinião, três vantagens: Fornece uma base de legitimidade forte ao Direito; provê o Direito de uma base histórico-cultural para o seu aperfeiçoamento; e, por fim, estabelecia, embora nem sempre, um limite ao Poder Politico.
O jus legitimava o rex e o rex dava vis ao ius.
A laicização do Estado e, principalmente, o abandono de cosmogonias teístas, vem fazer com que a questão da legitimidade do Direito se coloque com mais premência. Se o Direito não vem de Deus vem final de onde? Devemos obedecer ao Direito?
Alguns, dirão que não (socialistas utópicos e Anarquistas). Contudo o direito surge com a sociedade e o anarquismo é impossível daí o famoso brocardo ubi societas, ibi jus donde se pode também retirar ubi jus ibi societas. A vida em sociedade deve, portanto pautar-se pelo direito.
O direito, enquanto ser, autónomo não deve ser influenciado pelo dever ser, que não pode ser retirado do ser. Por isso, qualquer introdução de elementos da moral dentro da ordem jurídica. Estamos assim livres de toda a metafísica.
Há Direito sempre que se siga um procedimento válido, independentemente do regime político. O direito é, independentemente da sua legitimidade.
Abrimos as portas ao positivismo (Kelsen, Hart, Max Weber…), que não consegue ver que o direito não pode nunca ser moralmente neutro porque tem de ser interpretado numa época em que vigoram deveres morais e protegê-los. Como a mesma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, o Positivismo não pode, sob pena de violar o princípio, de lógica formal, da não contradição, conviver com a sua suposta neutralidade e ao mesmo tempo defender uma ordem impregnada de metafísica.
(isto deverá continuar, apesar de eu não conseguir responder às questões que queria colocar).
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